Kamu Hizmeti Nedir?
İdare Hukuku kamu hizmeti, kolluk, özendirme ve destekleme, regülasyon gibi faaliyetleri barındırmakta, bu faaliyetlerini gerçekleştirirken kamu yararını esas almaktadır. İdarenin temel faaliyetlerinden biri olan kamu hizmeti genel olarak kamunun yararına toplumsal ihtiyaçları karşılamak amaçlı bir faaliyettir. Faaliyetin idare hukuku kamu hizmeti faaliyeti içerisinde yer alması için idareye görev olarak verilmesi gibi birtakım şartlarının gerçekleşmesi gerekir.
İdare hukuku kamu hizmeti faaliyetinde kamu hizmetinin maddi unsuru olan kamu yararını gerçekleştirme amacını taşır. İdare hukuku kamu hizmeti nedir? Sorusuna üç farklı anlamda cevaplar bulmuştur. Bunlar organik, maddi ve şekli anlamda kamu hizmeti unsurları içerisinde yer alan kamu hizmeti tanımlarıdır. Organik anlamda idare hukukunda kamu hizmeti kavramı idarenin kendi mal ve personeliyle kamu hizmetini yürütmesidir. Maddi anlamda kamu hizmeti ise toplumsal ihtiyaçların idare tarafından kamu yararı amaçlı görülmesidir. Kamu hizmetinin maddi unsuru toplumun ihtiyaçlarının kamu yararına giderilmesidir. Şekli anlamda idare hukukunda kamu hizmeti kavramı ise kamu gücü ile kamu hizmeti faaliyetinin yürütülmesidir.
Anayasa Mahkemesi Kararı
Esas Sayısı: 2019/27 Karar Sayısı: 2019/56 Karar Tarihi: 26/6/2019 R.G. Tarih – Sayı: 11/9/2019 – 30885
“Kamu hizmeti, geniş tanımıyla, devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından veya bunların denetimi ve gözetimleri altında, ortak gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir.“
Kamu Hizmeti Faaliyeti Olmasının Şartları
İdare Hukuku kamu hizmeti faaliyetinde öncelikli olarak idareye görev olarak verilmiş olma şartını taşır. İdareye görev olarak verilmeyen faaliyet idarenin faaliyetleri dahilinde olan kamu hizmeti kavramına girmez. İdare Hukukunda kamu hizmeti kavramı idarenin faaliyetleri alanı dışında da kullanılan bir kavramdır. Ancak burada bahsedilen teknik anlamda idari faaliyet olan kamu hizmetinin tanımlanmasıdır. İdare hukukunda kamu hizmeti kavramı denilince hizmetin yalnızca idare tarafından değil idarenin denetim ve gözetimi altında da özel hukuk kişilerince de görülebileceği unutulmamalıdır.
O halde İdare Hukuku kamu hizmeti nedir? sorusuna şu şartların gerçekleşmesi halinde cevap verebiliriz.
Faaliyetin İdareye Görev Olarak Verilmiş Olması Gerekir
İdare Hukuku kamu hizmeti özellikleri arasında yer alan idareye görev olarak verilme faaliyetin yalnızca idare tarafından görüleceği anlamına gelmez. İdare içsel denetimle faaliyeti özel kişiye de gördürebilmektedir.
Faaliyetin Kamu Yararı Şartını Gerçekleştirmesi, Toplumun İhtiyacına Yönelik Olması Gerekir.
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı: 2019/27 Karar Sayısı: 2019/56 Karar Tarihi: 26/6/2019 R.G. Tarih – Sayı: 11/9/2019 – 30885
“İtfaiye hizmeti ve hizmet sunma biçimleri, sunulan hizmetin doğası gereği özel bir önem taşımaktadır. Gerek önleyici gerekse de müdahale edici yönleriyle insan hayatını yakından etkileyen ve acil nitelik taşıyan bir kamu hizmeti olan itfaiye hizmeti, yaşam hakkının korunmasını sağlama yönü nedeniyle son derece önemli bir kamusal hizmet alanıdır. Kamu düzeni ve güvenliğini doğrudan ilgilendiren itfaiye hizmetinin bireylerin can ve mal güvenliğini sağlamak amacıyla, hataya ve ihmale yer vermeyecek şekilde hassas ve özenli bir biçimde sunulması gerekir.
İdare hukukunda kamu hizmeti kavramı, kamu hizmeti unsurları içinde yer alan aynı zamanda kamu hizmetinin maddi unsuru niteliği taşıyan kamu yararını gerçekleştirmek amacı taşır. Kamu yararı idare hukuku açısından kamu düzeni unsurları ile ilgilidir. Nitekim idare hukuku açısından kamu düzeni unsurları içinde yer alan genel sağlık, genel ahlak, dirlik ve esenlik gibi unsurların bozulması halinde kamu yararını da etkilemiş olacaktır.”
Kamu Hizmetine Tabi İlkeler
Süreklilik İlkesi
İdare hukuku kamu hizmeti ilkeleri arasında devamlılığı arz eden süreklilik ilkesi, idarenin toplumun ihtiyacını karşılamada süreklilik sağlamasını gerektirir. Burada kamu hizmetinin sürekliliği ilkesi faaliyetin gün boyunca devam etmesi anlamına gelmemektedir. İhtiyaçlar ne ölçüde karşılanacaksa o kadar devamlılığın sağlanması şeklindedir. Bu nedenle kamu hizmetinin sürekliliği ilkesi kesintiye uğramadan ihtiyaçları karşılayacak ölçüde devamlı bir şekilde kamu hizmetinin sağlanmasını gerekli kılar.
Uyarlama İlkesi
Bir diğer idare hukuku kamu hizmeti ilkeleri arasında yer alan uyarlama ilkesi, değişen zamanın koşullarına göre kamu hizmetini uyarlama anlamına gelmektedir. Zamanın koşullarına göre uyarlanan kamu hizmeti herkes tarafından erişebilecek durumda olduğu takdirde idare hukuku çerçevesinde evrensel kamu hizmeti olabilir. Kamu hizmetinin sürekliliği ilkesi ile tamamlayıcılık kazanan uyarlama ilkesi dönemin şartlarıyla kamu hizmetini paralel yürütmeyi gerekli kılmaktadır. Uyarlama ilkesine sınır getiren AY m.65 de ‘Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir.’ Şeklinde belirtilmiştir.
Eşitlik İlkesi
İdare hukuku kamu hizmeti özellikleri kamu yararını sağlamayı teşkil eder. Bu yarar sağlanırken kamu hizmetinden yararlananlar açısından eşitliğin sağlanması gerekir. AY m. 10 a göre kanun önünde herkes eşittir ve yine maddeye göre statülerinden dolayı farklı işlemlerde bulunma durumunda alınacak tedbirler eşitlik ilkesine ayrılık teşkil etmez. AY m. 70 e göre ise ‘Her Türk kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.’ Denilerek eşitlik ilkesine vurgu yapılmıştır.
Önemli olan bir diğer husus İdare hukuku kamu hizmeti ilkeleri içinde tarafsızlık da eşitlik ilkesinin içinde yer almasıdır. Tarafsızlığın sağlanması, kamu hizmetinden eşit yararlanmayı sağlamada önemli bir unsurdur. Bu bağlamda laiklik ilkesi idare hukuku çerçevesinde evrensel kamu hizmeti ilkelerine girmemektedir. Laiklik ilkesinin eşitlik içinde düşünülmesi kimsenin dini sebebiyle bir ayrımcılığa tutulmaması bu yüzden tarafsız olunması düşüncesi ile bağdaşmıştır.
Meccanilik İlkesi
İdare Hukuku kamu hizmeti ilkeleri arasında yer alan meccanilik ilkesi esasen bedelsizlik anlamına gelmektedir. İdare hukuku kamu hizmeti nedir? Dediğimizde esasen kamu hizmetinin bedelsiz olması akla gelir. İdare hukuku kamu hizmeti özelleri arasında başta kamu hizmetlerinden faydalanmak için bedel alınmaması öngörülmüşse de kamu hizmeti dahilinde alınan bedel sebebiyle kişilerin bu hizmetten yararlanamaması idare hukuku kamu hizmeti ilkeleri içinde yer alan eşitlik ilkesine de ters düşeceği için zamanla en düşük gelirlinin de faydalanabileceği şekilde bir bedel alınması öngörülmüştür. İdare hukukçuları kamu hizmetinden bedel alınmasını kâr amaçlı olmadığını, benzer yatırımların sağlanması amacı taşıdığını dile getirmişlerdir. Sonuç olarak idare hukuku kamu hizmeti özellikleri süreklilik, eşitlik, uyarlama, meccanilik ilkelerini taşımalıdır.
Kamu Hizmetinin Sona Ermesi
İdare hukuku kamu hizmeti faaliyeti bu ilkeler ışığında kurulmaktadır. Aynı zamanda idare hukuku çerçevesinde evrensel kamu hizmeti bu ilkeler doğrultusunda şekillenmektedir. Peki İdare hukuku kamu hizmeti nedir? Ve kamu hizmeti nasıl kurulmaktadır? Bu sorulara AY m. 123 e göre kanun ya da CBK ile kurulmakta olduğunu söyleyebiliriz. Kamu hizmetine idare tarafından ihtiyaç kalınmaması halinde sona erdirilebilir. Kamu hizmeti kanunla, cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile ya da özelleştirme ile sona erebilir. Özelleştirme ile idareye faaliyet için ihtiyaç kalınmadığında kamu hizmeti, kamu hizmeti olmaktan çıkarılmaktadır.
Kamu Hizmetinin Görülüş Usulleri
İdare hukuku kamu hizmeti faaliyeti idare tarafından ya da idarenin denetim ve gözetimi altında özel hukuk kişilerince görülebilir. Kamu hizmetinin idare tarafından görülmesi emanet usulüyle gerçekleşmektedir. Özel kişilerce görülmesi ise ya izin(ruhsat) ya da sözleşme usulüyle gerçekleşmektedir. Sözleşme usulünde müşterek emanet, iltizam ve kamu hizmeti imtiyazı usulleri bulunmaktadır. Bunlara ek olarak kamu hizmetinin günümüzde yeni görülüş usulleri de bulunmaktadır.
Kamu Hizmetinin İdare Tarafından Görülmesi
Emanet Usulü
Emanet usulü, devletin ya da diğer kamu tüzel kişilerinin idarenin kendi mal ve personelleriyle kamu hizmetini görmesidir. Bu usulde kamu hizmetinin kârı ve zararı idarenin üzerinedir. Usulün öğretide belirsizliğini kamu hizmetinin sorumlu olduğu idare tarafından değilde bir başka idare tarafından görülüp görülmeyeceği oluşturmaktadır. Bir görüşe göre kamu hizmeti devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından görülebilir. Diğer bir görüşe göre ise kamu hizmetinden sorumlu olan idarenin görmesi şeklindedir. Bizim hukukumuzda idare kendi araç ve personelleriyle kamu hizmetini görmekte ve buna emanet usulü denilmektedir.
Kamu Hizmetinin Özel Hukuk Kişilerince Görülmesi
Kamu hizmetinin özel hukuk kişilerince görülmesi usulünde de idare hukuku çerçevesinde evrensel kamu hizmeti ilkelerine bağlı kalınmaktadır. Bu usulde özel hukuk kişisi kamu hizmetini idare hukuku kamu hizmeti özellikleri içinde yer alan kamu yararını gerçekleştirmekten ziyade kâr amaçlı olarak üstlenmektedir. Bu usullerde idare ile özel hukuk kişisi arasında idari sözleşme bulunmaktadır. Sadece ruhsat usulünde sözleşme bulunmamaktadır. Ruhsat usulünde idarenin tek taraflı işlemi vardır.
Müşterek Emanet
İdare hukuku kamu hizmeti faaliyetinin özel hukuk kişilerince görülmesi usullerinden biri olan müşterek emanet usulünde, zarar ve hasar idarenin üzerinedir. Kamu hizmeti faaliyetinin özel hukuk kişilerince görülmesi, elde edilen gelir üzerinden özel hukuk kişisinin pay alması şeklinde olur. Bu usulde kamu hizmetini idare kurmakta ancak işletmesini bilgisiyle özel hukuk kişisi yapmaktadır.
İltizam
İltizam usulü, idare tarafından kurulan kamu hizmetinin özel hukuk kişilerince işletilmesidir. Müşterek emanetten farkı kâr ve zararın idarenin değil özel hukuk kişisinin üzerine olmasıdır. İltizam usulünde sözleşmenin tarafı olan özel hukuk kişisine mültezim denir. Mültezim kamu hizmetini işletmek için idareye bedel ödemektedir. Bu usulün idare hukuku kamu hizmeti görülüş usullerinden biri olan imtiyaz usulünden farkı iltizamda kamu hizmetini işletmek için kullanılacak tesisin idare tarafından kurulmasıdır.
Ruhsat Usulü
İdare hukuku kamu hizmeti faaliyetinin tekel olmayan hizmetlerinde özel hukuk kişilerine izin vererek kamu hizmeti gördürmesine ruhsat(izin) usulü denir. Kamu hizmetinin özel hukuk kişilerince görülmesi usullerinden farklı olarak bu usulde sözleşme değil tek taraflı bir işlem vardır. Bu işlemle idare faaliyetin koşullarını tek taraflı olarak belirlemektedir. Kamu hizmeti faaliyetinde yer alan ruhsat ile kolluk faaliyeti içinde yer alan ruhsat birbiriyle karıştırılmamalıdır.
Kamu Hizmeti İmtiyazı
İdare hukuku kamu hizmeti faaliyetinin bir diğer görülüş usulü olan kamu hizmeti imtiyazında hasar, zarar özel hukuk kişisine aittir. Bu usulde kamu hizmetinin işletilmesi, kurulması özel hukuk kişisine ait olmakla beraber belli süre sonunda idareye işletmenin devredilmesi şeklindedir. İmtiyaz usulü, Menafii Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun ile düzenlenmiştir. Ülkemizde imtiyaz verme yetkisi Cumhurbaşkanına aittir.
İmtiyazcı kamu hizmetini kamu hizmeti unsurları dahilinde yürütmelidir. İdare imtiyazcıyı seçerken de kamu hizmeti unsurları içinde yer alan kamu yararını aynı zamanda eşitlik ilkesinin de göz önünde bulundurmalıdır. AY m.125 e göre ‘Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir.’ Ayrıca özel hukuk kişisinin kamu hizmetinin gereği gibi yapmaması halinde idare tek taraflı olarak sözleşmeyi feshedebilir. Amaç, kamu hizmeti unsurları içinde yer alan kamu yararını gerçekleştirmek, hizmette sürekliliği gerçekleştirmektir.
2575 Sayılı Kanun m.24/f ;
1. Danıştay ilk derece mahkemesi olarak:
f) Danıştay Yüksek Disiplin Kurulu kararları ile bu Kurulun görev alanı ile ilgili Danıştay Başkanlığı işlemlerine, karşı açılacak iptal ve tam yargı davaları ile tahkim yolu öngörülmeyen kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan idari davaları karara bağlar.
İmtiyaz Usulünde Mali Denge İlkesi
Sözleşmenin mali dengesinin korunması amacıyla imtiyazcıya bazı ilkelerle haklar tanınmıştır. Bunlar:
Fait Du Prince: Bu ilke imtiyaz sözleşmesine taraf olan idarenin eylemleri sonucunda sözleşmenin mali dengesinin bozulmasıyla gerçekleşen zararın idarece karşılanmasıdır.
Imprévision: Mali dengenin öngörülemez durumlar sebebiyle bozulması halinde uygulanır. İdare kamu hizmetinin sürekliliği ilkesi gereğince zararı sözleşmenin devamlılığını sağlayacak ölçüde karşılamaktadır.
İmtiyazın Sona Ermesi
Kamu hizmetinin sürekliliği ilkesi uyarınca idare hukukunda kamu hizmeti kavramı devamlılığının sağlanmasını gerektirir. İmtiyaz sözleşmeleri; sürenin dolmasıyla kendiliğinden, tarafların anlaşmalarıyla sürenin bitiminden önce ya da rachat denilen idarenin imtiyazı satın almasıyla sona erebilir. İdare hukuku açısından kamu düzeni unsurları önemli olduğu gibi kamu yararı da özel hukuk kişisinin yararından üstün olduğu için idare kamu yararının gerekli kıldığı hallerde sözleşmeyi bu şekillerde sonlandırabilmektedir.
İmtiyaz İle Müşterek Emanet Usulü Arasındaki Farklar:
– Müşterek emanet usulünde kâr ve zarar idarenin üzerineyken, imtiyaz usulünde özel hukuk kişisine aittir.
– Müşterek emanet usulünde kamu hizmeti idare tarafından kurulurken imtiyaz usulünde kamu hizmetini kurma ve işletme özel hukuk kişisine aittir.
– İmtiyaz usulünde elde edilen geliri özel hukuk kişisi kendi adına alırken müşterek emanet usulünde gelir idare adına alınır.
Kamu Hizmetinin Yeni Görülüş Usulleri
İdare Hukuku kamu hizmeti görülüş usullerinde kamu özel işbirliği, yap işlet devret şeklinde yeni usuller bulunmaktadır. Kamu özel işbirliği ülkemizde sağlık alanında idarenin özel hukuk kişisiyle işbirliği yürütmesiyle gerçekleşmektedir. Yap işlet devret modeli ‘Türkiye elektrik kurumu dışındaki kuruluşların elektrik üretimi, iletimi ve ticareti ile görevlendirilmesi hakkında kanun ‘ ile yasalaştırılmıştır. Sözleşme idare ile özel hukuk kişisi arasında kurulmakta sözleşmenin süresi 49 yıldan fazla olmamaktadır. Bu usul ile kamu hizmetinin maddi unsuru içerisinde yer alan kamu yararı için toplumun ihtiyaçlarını karşılamak gerçekleşmektedir. 3996 sayılı kanunun 2.maddesine göre köprü, tünel, baraj, sulama, içme ve kullanma suyu, arıtma tesisi, kanalizasyon, haberleşme gibi hizmetlerin yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesi yap-işlet-devret usulü ile gerçekleştirilebilmektedir.
Kamu Hizmeti ile Kolluk Faaliyeti Arasındaki Farklar:
– Kolluk faaliyeti kamu düzenini korumak için, idare hukuku açısından kamu düzeni unsurları içinde yer alan unsurların sağlanması için vardır. İdare hukuku kamu hizmeti nedir? Dediğimizde ise kamu hizmeti, kamu hizmetinin maddi unsuru olan kamu yararına toplumun ihtiyaçlarını karşılayan bir faaliyettir. İdare hukuku açısından kamu düzeni unsurları kamu yararıyla birbirine bağlantılıdır. Güvenlik, genel sağlık, genel ahlak, dirlik ve esenlik gibi unsurlar idare hukuku açısından kamu düzeni unsurları arasında yer almaktadır. Bu unsurlar bozulduğunda kamunun yararı da etkilenir bu sebeple kolluk faaliyeti tarafından kamu düzeninin sağlanması gerekmektedir.
– Kolluk faaliyeti gelir elde amaçlı yapılmaz. İdare ise idare hukuku çerçevesinde evrensel kamu hizmeti ilkelerine bağlı olarak kamu hizmeti faaliyetinden ise gelir elde etmektedir. Fakat alınan bedeller bazı idare hukukçularına göre daha fazla yatırım yapılması maksadıyladır.
Danıştay İkinci Daire Esas No: 2021/14214 Karar No: 2021/959
“İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : … idare Mahkemesince verilen temyize konu kararla; memurların görev ve görev yerlerinin değiştirilmesine yönelik takdir yetkisinin, gerek kullanım, gerekse söz konusu yetki kullanılarak tesis edilen idari işlemlere yönelik hukuki denetim sınırlarının; takdir yetkisi verilmesindeki asıl amacın kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi olduğu, memurların ise kamu hizmetini yürütmek üzere istihdam edilen ve kurumlarınca kendilerine tevdi olunan görevi yürütmekle mükellef kişiler oldukları, ayrıca kamu hizmetinin gereği gibi yürütülememesi veya eksik ve hatalı yürütülmesi halinde hizmet kusuru yönünden tazmin sorumluluğu doğacağı kabul edilen idarenin, hizmeti yürütecek personelin seçimi konusunda da gerekli özen ve dikkati gösterme zorunluluğu bulunduğu hususlarının bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği; mekansal anlamda aynı yerleşim birimi (aynı ilçe veya il merkezleri sınırları) içerisindeki görev ve görev yeri değişikliklerine yönelik takdir yetkisinin dar bir yorumla uygulanmasının, idarenin hareket kabiliyetini hayli azaltacağı ve bu durumun, kamu yararı ile özel yarar arasındaki dengeyi kamu yararı aleyhine bozarak hizmet gereklerini olumsuz yönde etkileyeceği göz önünde bulundurulduğunda polis memuru olan davacının, Ankara il merkezi içerisinde görev yerinin değiştirilmesine yönelik dava konusu işlemde; hizmet gerekleri ve takdir yetkisi açısından hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine hükmedilmiştir. … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın onanmasına 31/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”
Kaynakça:
– 1982 Anayasası
– 3996 sayılı kanun
– 2575 sayılı kanun
– Türk İdare Hukuku, AKYILMAZ, SEZGİNER, KAYA, 12.Baskı
– AYM Kararları
– Danıştay Kararları
