Teşebbüsün Unsurları
Teşebbüsün unsurları TCK m.35/1 de belirtilmiştir. Maddeye göre “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” Maddeye göre teşebbüsün unsurları nelerdir? sorduğumuzda bunları kastın varlığı, icra hareketlerinin başlamış olması, elverişlilik (hareketlerin elverişli olmaması durumunda elverişsiz teşebbüs söz konusu olur), suçun tamamlanamaması/icra hareketlerinin tamamlanmış olmasına rağmen neticenin gerçekleşmemesi şeklinde sıralayabiliriz. Teşebbüsün unsurları gerçekleştiği takdirde teşebbüsün varlığından söz etmekteyiz.
Teşebbüs Nedir?
Teşebbüsün unsurları gerçekleştiğinde teşebbüsün varlığından söz etmekteyiz. Peki teşebbüs nedir? Teşebbüs icra hareketlerine başlanan bir suçun elde olmayan nedenlerle tamamlanamamasıdır. Bu yüzden suç icra hareketlerine başlanan bir suç olmalı ve tamamlanamaması yahut neticenin gerçekleşmemesi gerekir. Teşebbüsün mümkün olduğu suçlar içerisinde yer alan neticeli suçlarda teşebbüs icra hareketlerinin tamamlanıp neticenin gerçekleşmemesi şeklinde olabilir. Sırf hareket suçunda teşebbüs mümkün mü? Sırf hareket suçlarının oluşması için neticenin gerçekleşmesi şartı aranmamaktadır. Bu suçlarda teşebbüsten söz etmek için icra hareketlerinin tamamlanamaması gerekir.
Teşebbüs Neden Cezalandırılır?
Teşebbüsün unsurları gerçekleştiğinde artık bir teşebbüsten söz etmekteyiz. Peki teşebbüs neden cezalandırılır? Teşebbüs TCK m.35/2’e göre cezalandırılır. Maddeye göre “Suça teşebbüs halinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.” Görüldüğü üzere teşebbüsün mümkün olduğu suçlar bakımından teşebbüsün unsurları gerçekleşirse teşebbüs, suçun tamamlanmış şekline göre daha az cezayı gerektirir.
Teşebbüsün Cezalandırılmasını Açıklayan Görüşler
Teşebbüsün unsurları oluştuğunda faili cezalandırma gündeme gelmektedir. Peki teşebbüs nedir? Teşebbüs neden cezalandırılır? Teşebbüs, failin elinde olmayan nedenlerle suçu tamamlayamamasıdır. Teşebbüsün neden cezalandırıldığına dair teoriler objektif, sübjektif ve karma teoridir. Bu teoriler teşebbüs neden cezalandırılır? sorusuna ilişkin cevaplar üretmiştir. Objektif teori, fail suçun neticesini gerçekleştirmese bile suçun konusunda bir tehlikeye sebebiyet verdiği için cezalandırılması gerektiğini benimser. Bu teoride icra hareketlerine başlamış olma şartı aranmaktadır. Bu sebeple hazırlık hareketleri teşebbüs için yeterli değildir. Sübjektif teori ise failin kastettiği suçun, olmasını istediği suç olduğu için cezalandırılması gerektiği bu sebeple buna yönelik iradesinin bile yeterli olacağı, hazırlık hareketlerinin dahi teşebbüste değerlendirilmesi gerektiği görüşündedirler.
Objektif teoride teşebbüsün şartları gerçekleşmesiyle teşebbüsün tamamlanmış suça göre failin daha az cezayı alması gerektiği düşüncesi sübjektif teoride bu ayrım önem teşkil etmemektedir. Yani sübjektif teoride tamamlanmış suç ile teşebbüste kalmış suç bakımından fail aynı cezayı almalıdır. Karma teoride ise failin kötü iradesi ile birlikte aynı zamanda bu fiilin kamu düzenini bozmaya yönelik bir etkisinin olması aranmaktadır.
Teşebbüsün Unsurları TCK’da Benimsenen Görüş
Teşebbüs TCK m.35’te icra hareketlerinin başlamış olması ve kişinin elinde olmayan nedenlerle tamamlanamaması durumunda mümkündür. TCK objektif teoriyi esas almıştır. Teşebbüsün mümkün olduğu suçlar için doğrudan doğruya icra hareketlerine başlama esas alınmış hazırlık hareketleri kural olarak cezalandırmaya tabi tutulmamıştır. Fakat bazı özel düzenlemelerle hazırlık hareketlerinde de ceza sorumluluğu öngörülmüştür. Örneğin suç için anlaşma suçu TCK m.316 da düzenlenmiş ve anlaşmanın gerçekleştirilmesiyle yaptırıma tabi tutulmuştur. Kural olarak bir suçun işlenmesi için anlaşmaya varmak hazırlık hareketi olup suçun icrasına başlanmamışsa teşebbüsten cezalandırılmamaktadır. Bu maddenin kapsamına giren suçlar bakımından bir anlaşmaya varılması dahilinde teşebbüsün şartları içinde yer alan icraya başlanması koşulu olmasa bile cezalandırılabilecektir.
Teşebbüsün Unsurları – Şartları
Teşebbüs TCK m.35’te suça teşebbüs başlığı altında yer almış ve şartları da bu fıkrada belirtilmiştir. Teşebbüsün unsurları nelerdir? dediğimizde bunları;
1.Kastın varlığı,
2.İcra hareketlerinin başlamış olması,
3.Elverişlilik,
4.Suçun tamamlanamaması,
şeklinde saymak mümkündür.
Kastın Varlığı
Teşebbüs TCK m.35’te kişinin işlemeyi kastettiği bir suçun tamamlanamaması ifadesiyle düzenlenmiştir. O halde teşebbüs nedir? Sorusuna verilecek ilk yanıt kast ile işlenen bir suçun olması gerektiğidir. Kişinin kastının belirlenmesi her somut olay için farklılık arz edeceğinden Yargıtay kararlarında tüm bu olguların olaysal olarak ele alınması gerektiği belirtilmiştir.
Ceza Genel Kurulu 2016/486 E. , 2021/56 K.
“İlkeleri, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere, bir eylemin kasten öldürmeye teşebbüs mü, yoksa kasten yaralama mı sayılacağının belirlenmesinde; fail ile mağdur arasında husumet bulunup bulunmadığı, varsa husumetin nedeni ve derecesi, failin suçta kullandığı saldırı aletinin niteliği, darbe sayısı ve şiddeti, mağdurun vücudunda meydana getirilen yaraların yerleri, nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkânı olup olmadığı, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmalıdır.“
İcra Hareketlerinin Başlamış Olması
Teşebbüsün şartları oluşması için bir diğer koşul failin icra hareketlerine başlamış olması, suça doğrudan doğruya icraya başlayıp da tamamlayamaması gerekmektedir. Ancak belirli durumlarda hazırlık hareketlerinin de cezalandırılabileceği özel olarak düzenlenmiştir.
İcra hareketlerine başlamış olma şartı teşebbüsün mümkün olduğu suçlar açısından suçun icra hareketlerinin ne zaman başlamış sayılacağı sorusunu düşündürmektedir. Bu durum TCK m.35 gerekçesinde; işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması halinde suçun icra hareketlerinin başlanmış sayılacağı şeklinde belirtilmiştir.
Ceza Genel Kurulu 2015/256 E. , 2018/78 K.
“Kişinin gerçeği söyleme zorunluluğu, resmi bir belgenin düzenlenmesi sırasında bulunmaktadır. Buna göre, failin sözlü beyanı üzerine henüz resmi bir belge düzenlenmesine başlanmadan önce, bu beyanın yalan olduğunun kamu görevlisi tarafından anlaşılması halinde anılan suçun teşebbüs aşamasında kaldığından söz edilemeyecektir. Zira, madde başlığı da göz önüne alındığında, resmi bir belgenin düzenlenmesine kadar gerçeği söyleme zorunluluğu bulunmayan fail, o aşamaya kadar yalan beyanda bulunmakla birlikte, resmi belgenin düzenlenmesine geçilmesinden sonra gerçeği söyleyebileceğinden, anılan suçun icra hareketlerine başlamamıştır.
… yine kimlik bilgilerini gerçeğe aykırı olarak beyan ettiği esnada polis memurlarınca resmi bir belgenin düzenlenmesine başlanmamış olması karşısında, resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan suçuna teşebbüsün oluşmayacağı, sanığın, görevleriyle bağlantılı olarak kimliğine ilişkin soru soran trafik polislerine, kimlik bilgileri ile ilgili gerçeğe aykırı beyanda bulunmaktan ibaret eyleminin, Kabahatler Kanununun 40. maddesinde düzenlenen “kimliği bildirmeme” kabahatini oluşturduğu kabul edilmelidir.“
Ceza Genel Kurulu 2011/6-340 E. , 2012/209 K.
“Olayda sanığın; hırsızlık suçuna ilişkin yakınlık gösteren ve bağlantılı bulunan hareketleri bulunmadığından, birleşik suç olmayıp konutta hırsızlık suçu için işlenmesi zorunlu olan konut dokunulmazlığını bozma suçu henüz işlenmediğinden hırsızlık suçuna teşebbüsten söz edilemez. Hırsızlık suçunun icra hareketi olan eve girerek veya camdan malın alınmasına yönelik bir davranışta bulunulmadığı gözetilmeden, konut dokunulmazlığını bozmaya teşebbüs suçunun oluştuğu da kabul edilmeden, mala zarar verme fiilinden sonra işlenmesi gereken suç atlanarak ilk suç ile en son gerçekleşecek olan hırsızlık suçuna teşebbüsün kabulü 5237 sayılı Yasada düzenlenen konut dahilinde hırsızlık suçunun bünyesine, düzenleniş biçimine “suçun oluşması için gereken “almak” unsuruna” ve teşebbüsün “icra hareketlerine başlama” koşuluna aykırıdır.“
Elverişlilik
Teşebbüsün unsurları nelerdir? denildiğinde bir diğer unsur suçun elverişli hareketlerle başlanıp tamamlanamaması gerektiğidir. Elverişlilik madde gerekçesine göre sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dahil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunmalıdır. Elverişli hareketlerle suçun icra edilip edilmediği her somut olay için ayrı değerlendirilmelidir.
Suçun konusuna ilişkin yokluğa Alman hukukunda hareketlerin elverişli olmamasından teşebbüs teşkil etmeyecek ve ‘elverişsiz teşebbüs’ olarak yer verilmektedir. Türk hukukunda ‘işlenemez suç’ olarak adlandırılmakta fakat hukukumuzda teşebbüsün şartları gerçekleşmediği için cezalandırılmamaktadır
Olayda hareketlerin elverişsiz olması durumunda ‘elverişsiz teşebbüs’ den söz edilir. ‘Elverişsiz teşebbüs’ halinde teşebbüsün şartları oluşmadığı için cezası yoktur. Dolayısıyla teşebbüsün mümkün olduğu suçlar bakımından sorumlu olunabilmesi için suçun icrasında kullanılacak olan aracın suçu işlemeye elverişli olması gerekir. Ayrıca sadece araç için değil suçun konusu da dahil tüm fiil yönünden elverişlilik bulunmalıdır.
Ceza Genel Kurulu 2020/455 E. , 2021/89 K.
“Teşebbüsün maddi unsuru, icra hareketlerine elverişli hareketlerle başlanılmış olmasıdır. Araç elverişli değilse icraya başlanmış olmayacaktır. Gümrük mevzuatı ihracatı yapılacak malların beyanname verildiği esnada gümrükte hazır edilmesini aramadığından, hayali ihracat suçunun elverişli icrai hareketlerinin başladığından bahsedebilmek için en azından suça konu malların gümrük sahasında hazır bulunmasından sonra, muayenelerinin gündeme gelmesini müteakip sanıklar tarafından muayeneden kaçırmak amacıyla gümrük sahasından çıkarılmaya çalışılması gerekmektedir.“
Suçun Tamamlanamaması
Teşebbüsün unsurları nelerdir? sorusuna yönelik son şart suçun tamamlanamamasıdır. Teşebbüsün unsurları son olarak suçun tamamlanamamasıyla oluşmaktadır. Bir diğer teşebbüsün şartları içinde yer alan suçun tamamlanamaması halinde kişi elinde olmayan nedenlerle suçu tamamlayamamakta teşebbüsten sorumlu olmaktadır. Fail elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerini tamamlayamamış ya da tamamlamasına rağmen yine bu nedenlerle netice gerçekleşmemiş olabilir. Teşebbüs nedir? sorusuna vereceğimiz son cevap suçun tamamlanamamış olmasıdır. Fakat teşebbüste elde olmayan nedenlerle tamamlanamama hali gönüllü vazgeçmeden farklılık teşkil etmektedir.
Teşebbüs ve Gönüllü Vazgeçme Arasındaki Ayrım
Teşebbüs neden cezalandırılır? dediğimizde TCK’da kabul gören objektif teoriye göre fail iter criminis de dediğimiz suç yolunda icra hareketlerine başlayıp suçu tamamlayamaması halinde suçun konusu üzerinde bir tehlike gerçekleştirmiş olur. Bu yüzden teşebbüsten cezalandırılır. Fail suç yolunda ilerleme imkanı varken icra hareketlerini tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçerse gönüllü vazgeçmeden söz edilir.
Gönüllü vazgeçmede TCK m.36 ya göre fail icra hareketlerinden gönüllü olarak vazgeçmekte yahut da kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlemektedir. Bu nedenle teşebbüsten dolayı cezalandırılmamaktadır. Teşebbüs TCK’da suçun failin elinde olmayan nedenlere dayalı olarak tamamlanamaması şeklinde düzenlendiği için gönüllü vazgeçme ile teşebbüs bu noktada ayrılmaktadır.
15. Ceza Dairesi 2020/5893 E. , 2020/9594 K.
“Yasadaki tanım uyarınca gönüllü vazgeçme ile teşebbüs arasındaki ayrım şu şekilde özetlenebilir: Teşebbüs, suçun tamamlanması veya neticenin gerçekleşmesinin, failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmemesi olarak tanımlanmışken, gönüllü vazgeçmede failin iradi hareketi veya çabası ile icra hareketlerinin terkedilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi söz konusudur. Suç tamamlanmadan veya sonuca ulaşılmadan önce vazgeçme gerçekleştiğinden, gönüllü vazgeçme etkin pişmanlıktan da farklıdır. Etkin pişmanlık, suçun tamamlanmasından sonraki pişmanlığı düzenlemekte ve tamamlanan bir suçun yol açtığı zararın giderilmesi, eski hale getirilmesi ya da malın iadesini kapsamaktadır.”
Teşebbüste Ceza
765 sayılı Türk Ceza Kanunu ve Hükümet tasarısında eksik teşebbüs –tam teşebbüs ayrımına yer verilmiş fakat adilane cezalandırma olmaması sebebiyle maddede yer verilmemiştir. Teşebbüs nedir? sorusuna ilişkin m.35’te eksik teşebbüs-tam teşebbüs ayrımına yer verilmemiş, teşebbüs neden cezalandırılır? Sorusuna ilişkin teşebbüs TCK m.35/2 ye göre meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre cezalandırılır ve buna bağlı cezada indirim yapılır şeklinde düzenlenmiştir. Failin işlemiş olduğu suç ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılıyorsa bunun yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Suç müebbet hapis cezası ile cezalandırılması öngörülmüşse bunun yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.
Teşebbüste Özel Durumlar
Elverişsiz teşebbüs halinde teşebbüsün unsurları gerçekleşmediği için kişi cezalandırılmamaktadır. Teşebbüsün unsurlarının gerçekleşmesi halinde ise faili teşebbüsten sorumlu tutmaktayız. Peki bazı suçlarda örneğin ihmali suçlarda ve sırf hareket suçunda teşebbüs mümkün mü? Neticeli suçlarda icra hareketlerinin tamamlanamaması, tamamlansa bile neticenin gerçekleşmemesi halinde teşebbüs mümkündür. Yine ani suçlarda bölünebiliyorsa teşebbüsün mümkün olacağı kabul edilmiştir. Teşebbüsün mümkün olduğu suçlar bakımından teşebbüs tartışmasız kabul edilmekte ihmali suçlarda ise teşebbüsün mümkün olup olmadığı tartışmalıdır.
Görünüşte ihmali suçlar için iki görüş bulunmaktadır. İlk görüş teşebbüsü bu suçlarda kabul etmemekteyken doktrinde kabul edilen görüş ise teşebbüsün uygulanabileceğidir. Teşebbüsün uygulanabileceğini söyleyen bu görüşe göre teşebbüsün unsurları nelerdir? dediğimizde verdiğimiz bir şart olan icra hareketlerinin başlamış olma şartına yönelik ise üç görüşleri bulunmaktadır. Bunlardan ilki failin zararı önleme imkanının olmaması diğeri ilk kurtarma olanağının ortadan kalkması son görüş ise failin yükümlü olmadığı davranışı ne zaman ihmal etti ise o zaman başlamış sayılacağı görüşüdür.
Peki sırf hareket suçuna teşebbüs mümkün mü? Sırf hareket suçlarında suçun tamamlanması için netice aranmamaktadır. Dolayısıyla sırf hareket suçunda teşebbüs mümkün mü? Sırf hareket suçlarında icra hareketinin tamamlanmasıyla suç oluşacağından bu hareketler tamamlanana kadar teşebbüs mümkündür şeklinde cevaplayabiliriz.
6. Ceza Dairesi 2020/10087 E. , 2021/11227 K.
“Sanığın hırsızlık amacıyla açık kimlik ve adres bilgileri tespit edilemeyen 3 kişi ile birlikte müştekinin evine girip katılanın çantasını aldığı sırada katılanın kendisini fark edip bağırdığı ve çantanın sapını tutması üzerine sanığın çanta ile birlikte katılanı sürüklediği ve yüzüne ve kasıklarına tekme atmak suretiyle basit tıbbi müdahele ile giderilebilecek şekilde yaralanmasına neden olup çanta ile birlikte evden ayrılmaya çalıştığı sırada müşteki ve oğlu tarafından yakalandığı olayda sanığın eyleminin bir bütün halinde 5237 sayılı TCK’nın 149/1- d madde ve fıkrasında düzenlenen konutta yağma suçuna teşebbüs suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde yağma ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından ayrı ayrı hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiş…“
Görüldüğü üzere yağma suçu, sırf hareket suçudur ve failin malı almasıyla tamamlanır. Yağma suçu olan sırf hareket suçuna teşebbüs mümkün mü? Dediğimizde failin malı alana kadar yani icra hareketleri tamamlanana kadar teşebbüs mümkündür.
Kesintisiz suçlarda fiil icra edilirken süreklilik arz ettiğinden suçun tamamlanma anına kadar teşebbüsün unsurları gerçekleşmesi halinde teşebbüs mümkündür. Netice sebebiyle ağırlaşmış suçlarda teşebbüs ise 2 şekilde gerçekleşebilir. Bunlar; ‘netice sebebiyle ağırlaşmış suça teşebbüs’ ve ‘netice sebebiyle ağırlaşmış teşebbüs’ şeklindedir. Netice sebebiyle ağırlaşmış suça teşebbüs halinde fail suçu işlerken temel neticenin yanında ağır neticenin gerçekleşmesine yönelik kastı bulunmaktadır. Fakat ağır netice gerçekleşmemektedir. Netice sebebiyle ağırlaşmış teşebbüs durumunda teşebbüs halinde kalan temel suçun ağır neticelere yol açması söz konusudur.
Teşebbüsün Unsurları Yargıtay Kararları
Ceza Genel Kurulu 2012/1267 E. , 2013/107 K.
“Seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenen göçmen kaçakçılığı suçu, kanun maddesinde öngörülen; göçmenin yasal olmayan yollardan, “ülkeye sokulması”, “ülkede kalmasına imkân sağlanması” ya da “yurt dışına çıkartılmasına imkân sağlanması” suretiyle işlenebilmektedir. Bu seçimlik hareketlerden, “yurt dışına çıkmaya imkân sağlama” bakımından netice, ülke karasuları, hava sahası veya kara sınırlarının dışına çıkılmasıyla gerçekleşmektedir. Bu şartlar gerçekleşmedikçe, eylemin teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü zorunludur.“
Ceza Genel Kurulu 2017/1020 E. , 2020/350 K.
“Rüşvet suçları, rüşvet anlaşmasının yapıldığı anda tamamlanmış olur. Uygulama ve öğretide kabul edildiği üzere, bu suç teşebbüse elverişli bir suçtur. Rüşvet verme suçunda kişinin kamu görevlisine rüşvet teklifinde bulunması sonrasında kamu görevlisi tarafından bu teklifin kabul edilerek anlaşmaya varılması hâlinde suçun tamamlandığı, kamu görevlisi tarafından, yapılan teklifin reddedilmesi hâlinde ise rüşvet verme suçunun teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilmektedir.“
KAYNAKÇA
-5237 sayılı Türk Ceza Kanunu
-Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, KOCA, ÜZÜLMEZ,13.Baskı.
-Yargıtay Kararları
