Ayrımcılık Yasağı

Ayrımcılık Yasağı Genel Olarak

Ayrımcılık yasağı, uluslararası hukuk ve hukukumuzda çoğunlukla karşılaştığımız kavramlardan biridir. Bu kavram, Aristo döneminden bu yana batı dünyasında kendine yer bulsa da asıl olarak II. Dünya Savaşı sonrasında önem kazanmıştır. Uluslararası düzeyde ayrımcılık yasağı ilk düzenleme olarak 1948 yılında, Ayrımcılık Yasağı Birleşmiş Milletler Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi’nde yer almıştır. Avrupa’da savaşlar ve devamında oluşan sınıfsal uçurumların bir sonucu olarak başlayan ve devamı gelen ayrımcılık yasağı makale içerisinde kavram olarak incelendikten sonra çeşitlerinden ve daha sonra hukukumuzdaki gelişim süreci incelenerek ele alınacaktır.

Ayrımcılık Yasağı Nedir?

Ayrımcılık yasağı nedir konusuyla ilgili olarak; uluslararası sözleşmelerde ayrımcılık yasağı çok sık ifade edilmiş ve geniş yer bulmuştur ancak bu sözleşmelerin çoğunda tanım yapılmamıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (Ayrımcılık Yasağı AİHM), bir kararında (Willis v. Birleşik Krallık, para. 48, Okpisz v. Almanya, para. 33) ayrımcılığı, objektif ve makul bir sebep olmadığı halde, aynı durumdaki kişilere karşı yapılan farklı muamele olarak tanımlamıştır. Ayrımcılık yasağı AİHS 14. maddede yer almaktadır. Söz konusu maddede; “Bu sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.” (Council of Europe/CE 2015), denilmektedir.

Uluslararası Hukukta Ayrımcılığın Yasaklandığı Başlıca Sözleşmeler

• Her Türlü Irk Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına Dair Uluslararası Sözleşme (1965)
• Kişisel ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme (1966)
• Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme (1966)
• Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Tasfiye Edilmesine Dair Sözleşme (1979)
• Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme (2006)

Hukukumuzda Ayrımcılık Yasağı

Hukukumuzda da ayrımcılık yasağı ve eşitlik ilkesi başta anayasamız olmak üzere, iş hukuku, ceza hukuku gibi çeşitli alanlarda yer almıştır. Ayrımcılık yasağı TCK 122. maddede; ırk, devlet, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefrete dayalı ayrımcılık şeklinde düzenlenerek suç sayılmıştır. Ayrımcılık yasağı ile bağlantılı olan ve çoğu sözleşmede yan yana zikredilen bir diğer kavramımız eşitlik ilkesidir. Eşitlik ilkesi, ulusal ve uluslararası birçok sözleşmede yer almış, anayasamızda da 10. maddede düzenlenmiştir. Bu madde; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.(...)“ şeklinde tanımlanmıştır.

Hukukumuzda Ayrımcılık Yasağına İlişkin Tanımlar

Ayrımcılık yasağı Anayasa mahkemesi de eşitlik ilkesi için tanım yapmıştır (herhangi bir nesnel ve makul dayanağı olmaksızın aynı durumdaki bireylere farklı muamelede bulunulması). Aynı zamanda iç hukukumuzda bir diğer incelendiği yer de Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu’nun 3. maddesidir:

“(1) Herkes, hukuken tanınmış hak ve hürriyetlerden yararlanmada eşittir.
(2) Bu Kanun kapsamında cinsiyet, ırk, renk, dil, din, inanç, mezhep, felsefi ve siyasi görüş, etnik köken, servet, doğum, medeni hâl, sağlık durumu, engellilik ve yaş temellerine dayalı ayrımcılık yasaktır.
(3) Ayrımcılık yasağının ihlali hâlinde, konuya ilişkin görev ve yetkisi bulunan kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ihlalin sona erdirilmesi, sonuçlarının giderilmesi, tekrarlanmasının önlenmesi, adli ve idari yoldan takibinin sağlanması amacıyla gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür.
(4) Ayrımcılık yasağı bakımından sorumluluk altında olan gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri, yetki alanları içerisinde bulunan konular bakımından ayrımcılığın tespiti, ortadan kaldırılması ve eşitliğin sağlanması için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür.”

Ayrımcılık yasağı ve eşitlik ilkesi, temeli “insan onuru” olan ve yukarıdaki tanımlardan da anlaşılacağı gibi karıştırılmaya açık, birbirine çok yakın iki ayrı kavramdır. Eşitlik ilkesini incelediğimizde maddi eşitlik ve şekli eşitlik olarak iki ayrım yapmak durumundayız. Zira toplumsal hayatta her bireyin bazı durumlarda herkesle aynı şartlarda olması gerekirken, bazı durumlarda bazı bireylerin farklı muamele görmesi eşitlik olarak nitelendirilir. Bazı durumlarda, devletin ayrımcılığa neden olan veya ayrımcılığın devam etmesine yardımcı olan koşulları azaltmak veya ortadan kaldırmak için pozitif ayrımcılık yapması gerekebilir. Buradaki amaç, doğal koşullarda zaten eşit olmayan durumdaki kişilere eşit fırsat ve imkânlar sunulması ve bu sayede onların önlerinde engel oluşturan koşulların azaltılmasıdır. Bu durumda ayrımcılık yasağı açısından pozitif ayrımcılık yasağı konulamayacak, aksinin ayrımcılık olacağının da koşullara göre oluşma durumu olan bir gerçektir.

Ayrımcılık Yasağı Çeşitleri

Ayrımcılık yasağı kendi içinde çeşitlere ayrılarak incelenmelidir:

Yukarıdaki kanun maddesi incelenerek ayrımcılığın başlıca türlerini şu şekilde sayabiliriz (sayısı artabilir):

• Mağdurlaştırma.
• Doğrudan ayrımcılık.
• Dolaylı ayrımcılık.
• Ayrı tutma.
• İş yerinde yıldırma.
• Çoklu ayrımcılık.

Mağdurlaştırma

Ayrımcılığın önlenmesi için idari veya adli süreçte olan kişilerin bu süreçte yaşadıkları olumsuz muameleler, yukarıda zikredilen kanun gereği ayrımcılığa sebep olmaktadır. Örnek olarak, ayrımcılık teşkil ettiği gerekçesiyle işveren aleyhine açılmış bir davada tanık olan iş arkadaşının işveren tarafından mobbinge uğraması verilebilir.

Doğrudan Ayrımcılık

Doğrudan ayrımcılık, hak ve özgürlüklerden aynı statüde olan gerçek veya tüzel kişilerin eşit şekilde yararlanamamasına sebep olan muameledir. Örnek olarak, cinsiyetinden dolayı işe alınmayan birey, dini görüşünden dolayı sosyal haklardan eşit yararlanması engellenen bireyler verilebilir.

Doğrudan ayrımcılık tespit edilirken 6701 sayılı TİHEK Kanunu’nda zikredilen ayrımcılıklardan en az birine dayanma koşulu aranmaktadır. Ayrımcılığa konu olan muamele makul sebebe dayanmaması, objektif ve ölçülü olmaması  koşulunda ayrımcılık yasağı gündeme gelecektir.

Dolaylı Ayrımcılık

Dolaylı ayrımcılık yasağı ile ilgili olarak, 6701 sayılı TİHEK Kanunu’nda zikredilmiş ayrımcılıklarla ilişkili olan ancak görünürde ayrımcılık barındırmayan eylem, işlem veya uygulama neticesinde anayasamızdaki hak ve özgürlüklerden yararlanma açısından nesnel olarak dezavantajlı bir konuma gelinmesidir. Dolaylı ayrımcılıkta, doğrudan ayrımcılıktan farklı olarak kişilerin aynı özelliklere sahip olmamasından kaynaklı farklı muamele gereği oluşmaktadır.

Ayrı Tutma

Ayrı tutma, bazı kişilerin haklı ve makul gerekçe olmamasına rağmen diğer kişilerden farklı muameleye maruz kalmalarıdır. Diğerlerinden ayrı tutulması, haklı veya makul bir gerekçe olmaksızın ayrı davranışlara maruz kalması durumu yahut herkese yapılan muamelenin bazı kişilere karşı yapılmamasıdır. Ayrı tutmada da diğer ayrımcılık çeşitlerinde olduğu gibi 6701 sayılı kanunda zikredilen ayrımcılıklardan en az birine dayanmalıdır.

İş Yerinde Yıldırma

İş yerinde yıldırma, daha önceki yazılarımdan birinde ele almış olduğum mobbing kavramının ayrımcılık yasağı bakımından kısmen karşılığıdır demek mümkündür. Ancak mobbing kavramı daha kapsamlıdır (6701 sayılı kanun kapsamına girmeyen ancak mobbing olan davranışlar olabilir – Ayrımcılık Yasağı İş Kanunu) ve iş yerinde yıldırma kapsamında ayrımcılık yasağı olmadığı halde mobbing sayılabilecek durumlar olabilir.

● Sendikal ayrımcılık yasağı da yine iş hukukunda karşımıza çıkan bir ayrımcılıktır. İşçiye, sendikal faaliyetleri nedeniyle uygulanan olumsuz muameleler, 4857 Sayılı İş Kanununda düzenlenmiş olan ayrımcılık yasağına ihlal oluşturmaktadır.

Mobbing, iş hukukunda kişiyi iş veya çevresinden dışlamak, soğutmak, dışlamak gibi çeşitli şekillerde yapılabilir. 6701 sayılı kanun kapsamında iş yerinde yaşanılan bir olayın, iş yerinde yıldırma olarak incelenebilmesi için: davranışın kasıtlı yapılması, amacın kişiyi dışlamak, soğutmak vs. olması, kanundaki ayrımcılık temellerinden en az birine dayanması gerekmektedir.

Çoklu Ayrımcılık

Çoklu ayrımcılık, 6701 sayılı kanunda belirtilmiş olan ayrımcılık temeli muamelelerin birden fazlasının yapılmış olması durumunda oluşur. Örneğin; kişi hem cinsiyeti hem de ırkı sebebiyle sosyal haklarından mahrum kalması.

Ayrımcılık Yasağı Hangi Hallerde İleri Sürülemez?

Kanun her farklı muameleyi ayrımcılık yasağı olarak düzenlememiştir. Bazı birtakım düzenlemeler aşağıda belirtilmiştir. Bunlar ayrımcılık yasağının istisnalarını oluşturmaktadır.

1) “Çocuk veya özel bir yerde tutulması gereken kişilere yönelik özel tedbirler ve koruma önlemleri.”

2) “Bir dine ait kurumda, din hizmeti veya o dine ilişkin eğitim ve öğretim vermek üzere sadece o dine mensup kişilerin istihdamı.”

3) “İstihdam ve serbest meslek alanlarında, zorunlu mesleki gerekliliklerin varlığı hâlinde amaca uygun ve orantılı olan farklı muamele.”

4) “Sadece belli bir cinsiyetin istihdamını zorunlu kılan durumlar.”

5) “Eşitsizlikleri ortadan kaldırmaya yönelik, gerekli, amaca uygun ve orantılı farklı muamele.”

6) “İşe kabul ve istihdam sürecinde, hizmetin zorunlulukları nedeniyle yaş sınırlarının belirlenmesi ve uygulanması, gereklilik ve amaçla orantılı olması şartıyla yaşa dayalı farklı muamele.”

7) “Vatandaş olmayanların ülkeye giriş ve ikametlerine ilişkin şartlarından ve hukuki statülerinden kaynaklanan farklı muamele.”

8) “Dernek, vakıf, sendika, siyasi parti ve meslek örgütlerinin, ilgili mevzuatlarında veya tüzüklerinde yer alan amaç, ilke ve değerler temelinde üye olacak kişilerde belli şart ve nitelik aramaları.”

Yasağın İhlali Durumunda Başvurulabilecek Mekanizmalar Nelerdir?

İç Hukuk: Ayrımcılık yasağı ihlali iddiasında bulunan kişi,  mahkeme veya Cumhuriyet Başsavcılığına başvurabilmektedir. İhlalin karşı tarafındaki kişi idari bir makam ise idari yargı yargılama yetkisine sahip olacaktır. Özel hukuk tüzel kişisi veya gerçek kişi olması durumunda hukuk mahkemeleri yargı yetkisine sahiptir. Aynı zamanda kişi  hukuk davasının yanında TCK 122 kapsamında düzenlenen ‘Nefret ve Ayrımcılık’ suçu kapsamında ceza soruşturması açılmasını da talep edebilmektedir. TCK’ da düzenlenen bu suç tipi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasını öngörmektedir ve dava zamanaşımı 8 yıldır. Aynı zamanda resen savcılık soruşturabilmektedir.

Anayasa Mahkemesi: Ayrımcılık yasağının ihlal edildiğini ileri süren kişi, iç hukuk yollarını tükettikten sonra 30 gün içinde Anayasa Mahkemesi’ne Ayrımcılık Yasağı Bireysel Başvuru yapabilmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi: İç hukuk yolları tüketildikten sonra ve Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolundan sonuç alınamaması halinde isteğe bağlı olarak AİHM’ye başvuru yapılabilir. Başvuru, iç hukuk yolları tüketildikten sonra ve en son yargı merci tarafından verilen kararın kesinleştiği tarihten itibaren 6 ay içerisinde yapılmalıdır.

Anayasa Mahkemesi Ayrımcılık Yasağı Kararları

“Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörül­müştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklan­mıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa ‘da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.” (Bkz. AYM, E.2009/47, K.2011/51, K.T. 17/3/2011)

“AİHS’nin 14. ve Anayasa’nın 10. maddelerine dayanan ihlal iddialarının soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp, mutlaka Anayasa ve Sözleşme kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alın­ması gerekir (B. No: 2012/1049,26/3/2013, §33). Anayasal bir hakkın ihlal edil­diği iddiası tek başına incelendiğinde o hakkın ihlal edilmediği kanaatine varıla­bilirse de bu durum, o hakka ilişkin ayrımcı bir uygulamanın incelenmesine en­gel değildir. Bu çerçevede, ilgili temel hak ve özgürlük ihlal edilmemiş olsa da o hakla ilgili bir konuda sergilenen ayrımcı tutumun, eşitlik ilkesini ihlal ettiği sonucuna ulaşılabilir” (B. No: 2012/606, 20/2/2014, § 48)

“Eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı bazen yan yana bazen de aynı şeyi ifade etmek için kullanılan kavramlardır. Günümüzde eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı, uluslararası hukukun en üstünde yer alan temel hukuk normu olarak ka­bul edilmektedir. Bu itibarla eşitlik ilkesi hem başlı başına bir hak hem de diğer bir insan hak ve özgürlüğünden yararlanılmasına hâkim temel bir ilkedir.” (B. No: 2014/256, K.T: 25.06.2014, § 107)

“Başvurucunun, Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi ve Sözleşme’nin 14. maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasağının ihlal edil­diğine yönelik iddiasının, bahsi geçen maddelerdeki ifadeler dikkate alındığında, soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp, mutlaka Anayasa ve Sözleşme kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alın­ması gerekir. Bir başka ifadeyle, ayrımcılık yasağının ihlal edilip edilmediğinin tartışılabilmesi için, ihlal iddiasının, kişinin hangi temel hak ve özgürlüğü konu­sunda ayrımcılığa maruz kaldığı sorularına cevap verebilmesi gerekir.” (B. No: 2012/1049,26/3/2013, § 33)

“Eşitlik ilkesinin istisnası bulunmamakla birlikte her türlü etkiden ari tam bir eşitlik de öngörülmemiştir. Eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar ara­sında söz konusudur. Aynı hukuksal durumlar aynı, farklı hukuksal durumlar farklı kurallara tabii tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmeyecektir.” (B. No: 2014/256, K.T: 25.06.2014, § 112)

Kaynakça

● İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi

● Türk Ceza Kanunu

● İş Kanunu

● 6701 Sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu

● Anayasa Mahkemesi Kararları